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略論企業兼並中的規制問題
[摘要]西方的規制理論及其實踐對我國市場經濟的確立與規範化具有十分重要的意義。本文從分析規制企業兼並的理論入手,具體介紹了由西方國家規制企業兼並的方法,並在此基礎上,提出了完善我國規制企業兼並的立法構想及途徑。
壹、企業兼並與規制
企業兼並(ｍｅｒｇｅｒ)是指企業間的吸收合並 ,也就是在兩個或兩個以上企業合並中,壹個企業因吸收了其他企業而成爲存續企業的合並形式,它是通過有償轉讓企業的資産從而取得被吸收企業的産權的經濟法律行爲。在各國法律中,壹般把企業合並分成吸收合並(即企業兼並)和新設合並兩種形式,企業兼並是其中的壹種。
企業兼並從經濟方面來看,有以下幾個特征:(1)企業兼並的自主性,即在企業兼並的過程中,兼並是兼並方自主選擇的行爲。(2)企業兼並的流動性。企業兼並的過程,其實質就是生産要素的社會流動過程,在企業兼並中 ,企業的全部或主要的生産要素將發生整體的流動。(3)企業兼並的有償性,即優勢企業通過出資購買或承擔債務等方式取得劣勢企業的産權及其他相應的權利。(4)企業兼並的互補性,企業兼並通過對被兼並企業的改組,實現生産要素的優化組合。西方的規制理論研究的是市場失靈時政府如何幹預經濟,它屬于産業組織經濟學的壹部分,是近二三十年來比較活躍的壹個領域 ,其研究成果在西方規制實踐中得到了廣泛的應用。西方的規制理論及其實踐對我國市場經濟的形成及其規範化具有十分重要的意義。所謂規制 (ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ)是指政府依據壹定的規則對特定社會的個人和構成特定經濟的經濟主體的活動進行限制的行爲。壹也就是政府利用法規對市場進行的制約,它是政府幹預市場的手段之壹。規制分直接規制和間接規制,間接規制指反壟斷政策,由司法部門實施。直接規制指由行政部門直接實施的幹預,它又可分爲經濟規制和社會規制兩種。經濟規制是對特定行業(與自然壟斷有關的行業 )的管制,社會規制是不分行業的管制。運用西方的規制理論來分析我國的企業兼並行爲具有重大的現實意義。
二、規制企業兼並的理由
企業兼並對社會經濟的發展具有重大的推動作用,它是企業成長的重要途徑和方法,企業兼並行爲在微觀和宏觀層面上具有不同的經濟效果 ,其對經濟生活的積極或消極影響也存在很大的不同,正因爲如此,我們需要對企業兼並行爲進行規制,充分發揮其積極的作用,遏制其消極的作用。
壹般來說,企業兼並的積極作用主要有 :企業兼並有利于促進生産要素的合理流動,優化資源配置,提高全社會資源利用的效率 ,改善投資的結構;企業兼並有利于促進産業結構的合理調整;企業兼並有利于實現規模經濟效益;企業兼並有利于使科技成果迅速地轉化爲生産力;企業兼並有利于迅速地擴大企業,增強企業的競爭實力。
與此相對應,企業兼並在發揮其積極作用的同時,其消極的社會影響也十分明顯。具體表現在:企業兼並如果超過了必要的限度就容易形成壟斷 ,從而破壞市場秩序 ,損害有效競爭 ;由于企業兼並的資金需求量大,中間環節比較複雜,從而爲投機商牟取暴利提供了方便;由于企業兼並與證券市場的關系十分密切,在兼並中發行的債券較多 ,容易引起證券市場的動蕩。
從世界各國企業的發展史來看,企業兼並是企業成長的主要方式,它是企業競爭的重要手段之壹,對社會生活將産生重大的經濟和社會效益。但是,壹旦超過了必要的限度,就會走向反面,産生負面影響,會阻礙市場競爭,破壞社會生産力的發展。因此,世界各國壹般都通過立法對企業兼並行爲進行規制,支持正當的企業兼並行爲,禁止不正當的企業兼並行爲,確保企業兼並能最大限度地發揮其社會功效。
三、西方國家規制企業兼並的方法
西方國家在規制企業兼並時壹般是通過立法實現。具體來說就是:(1)反壟斷法的規制。規制的界限是企業兼並是否會導致壟斷。(2)公司法的規制。包括兩方面:壹是公司種類的規制。如有的國家立法規定,兼並只能在股份有限公司和股份有限公司與有限責任公司之間進行。二是兼並內容方面的限制。如禁止有可能侵害到公司股東和雇員利益的兼並。(3)特殊行業的規制。如果是關系重大的兼並,必須事先得到有關部門的批准。
從具體的規制方法來看,壹般從實體和程序兩個方面來進行。
1、規制的實質要件企業兼並先後經曆了橫向兼並、縱向兼並、混合兼並三個階段,並且具有這三種經濟形式。世界各國在規制兼並時壹般是根據不同的經濟形式分別對企業的兼並行爲進行規制的。美國對企業兼並的規制方法起源于美國1968年的《合並准則》。這種規制方法對于具體判斷兼並行爲是否損害有效競爭提供了壹套較有操作性的標准。具體來說:
1)橫向兼並 (ｈｏｒｉｚｏｎｔａｌｍｅｒｇ ｅｒ)。橫向兼並是指同壹經營環節上的相關企業的兼並。橫向兼並的主要經濟目的是消除或減少競爭,並因此增加兼並企業的市場份額。根據美國1992年的《橫向合並准則》的規定,反托拉斯法應對企業的橫向兼並行爲從以下幾個方面進行考察和評判:合並是否明顯地導致市場集中化;合並的潛在反競爭效果如何;合並對市場進入的影響程度;合並對效率的影響;合並是否是企業避免破産的唯壹途徑。③
2)縱向兼並(ｖｅｒｔｉｃａｌｍｅｒｇｅｒ)。縱向兼並是指同壹生産過程中的相關環節的企業兼並。縱向兼並的經濟目的是爲了保證供應和銷路 ,免受供應上的壟斷性控制和銷售上的競爭威脅。評判縱向兼並是否給有效競爭帶來消極的影響 ,主要從合並的對象是否是競爭性的供給者;合並有無圖謀取消市場;合並是否進行了掠奪性的定價;合並是否存在價格歧視;合並是否形成進入壁壘四等幾方面進行。
(3)混合兼並 (ｃｏｎｇｌｏｍｅｒａｌｔｅｍｅｒｇｅｒ)。混合兼並是指跨行業、跨産品的綜合性的企業兼並,又稱爲壹體化兼並。混合兼並在性質上分爲産品擴張、市場擴張和純粹混合兼並三種,混合兼並屬于多樣化經營的範疇。在混合兼並中規制的主要重點是商業互惠。所謂商業互惠是指兩個企業各有所需,相互之間進行買賣。這種商業互惠因導致不公平的競爭行爲而受到法律的規制。與此同時,對混合兼並也可以運用市場結構的方法進行規制。
在上述三種兼並形式中,以橫向兼並損害有效競爭的危險性最大,其次是縱向兼並,混合兼並的損害最小。與之相對應,規制對不同形式的兼並行爲采取了不同的規制方法。
2.規制的程序要件
(1)實行事先登記或申報制。實行事先登記或申報制的目的是爲了使政府及時了解市場的集中情況,從而對那些可能産生或加強市場支配地位的企業兼並行爲進行禁止或幹預。同時也可以使公衆、兼並企業的競爭者及時獲得市場信息,調整經營方針,以適應新的競爭環境。
(2)實行事後申報制。根據德國
《反對限制競爭法》第23條的規定:如果合並企業的市場銷售額在合並前的營業年度共同達到了5億馬克,合並後就必須向聯邦卡特爾局進行申報。該條還針對某些市場的特點 ,對某些合並應當事後申報的標准作了特殊規定。無論是事先還是事後申報,對兼並行爲實行審查是西方國家規制兼並行爲的共同性做法 ,許多國家都有類似的規定,如日本的《禁止壟斷法》第15條第1款規定:“國內公司相當于下述行爲之壹者,不得合並:壹因這壹合並在壹定交易領域實質上限制競爭。二這壹合並是用不公正的方法進行。
四、我國規制企業兼並的立法規定及其完善途徑
隨著企業兼並在我國的發展,我國頒布了壹系列的關于規制企業兼並的立法,但這些立法壹般都散見在壹些單行的法律、法規中,目前尚無規制企業兼並的專門系統的立法。在現有的單行立法中,較爲主要的有以下兩個:壹是1987年2月19日國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資産管理局發布的《關于企業兼並的暫行辦法》。二是1993年12月29日八屆人大五次會議通過的《中華人民共和國公司法》。根據現行的立法規定 ,我國規制企業兼並的主要內容有:公司合並應當由公司的股東大會作出決議 ;股份有限公司的合並必須經國務院授權的部門或者省級人民政府批准;公司合並可以采取吸收合並和新設合並兩種形式;公司合並時必須通知債權人並取得債權人的承認 ,債權人要求清償債務或提供擔保的,公司必須滿足其要求,這是公司合並的必備條件和法定程序;公司合並中 ,因合並而吸收其他公司的存續公司,應辦理變更登記,被其他公司吸收而解散的公司應辦理注銷登記。公司增加注冊資本的,應當依法辦理變更登記。
伍 從上述立法規定中我們可以看出,對企業的兼並行爲我國立法分別從兼並的形式、程序和實體三個方面進行了規制。但是,僅有上述這些立法規定還不夠,遠遠不能滿足我國企業兼並迅速發展的需要。隨著我國市場經濟體制的建立 ,我國企業兼並將出現壹個蓬勃發展的新局面,爲了適應企業兼並現實發展的需要,保證企業兼並朝著健康的方向發展,建立壹個有序的企業兼並市場機制,規範企業的兼並行爲,我國應進壹步加強和完善企業兼並方面的立法,建立和健全我國規制企業兼並行爲的途徑和方法 ,以形成較爲完備的法律保障體系。具體來說,目前應加強以下幾方面的工作:
第壹,在確立我國企業兼並的規制方法時,應注意借鑒和吸收西方國家在規制企業兼並時的壹些成功的做法,總結其在發展進程中正反兩個方面的經驗和教訓,探索兼並規制發展的壹般規律。與此同時,還應注意從我國的現實國情出發 ,選擇和確定合于我國的兼並規制方法。
第二、進壹步完善我國現行的《公司法》。《公司法》是規制企業兼並行爲的直接法律依據,在《公司法》中壹般都具體設定企業兼並的法律程序、操作規範及規制方法,而我國目前的《公司法》中對兼並規制的規定還不夠具體,有必要增加壹些帶操作性的規範,從立法上具體界定企業兼並的含義。
第三、要加快我國證券立法的步伐。
在企業兼並中,運用證券交易手段實施的企業兼並日趨發展 ,通過控股實現兼並的越來越多,企業兼並市場與證券市場的關系十分密切,因此,有必要加快我國證券立法的步伐,對證券交易行爲進行具體界定。
第四、要加快制定我國的《企業兼並法》和《反壟斷法》。《企業兼並法》應包括兼並主體雙方的關系,兼並方的權、責、利,政府的規制方法,兼並中資産的處理,被兼並企業間人員安置,土地、財政、稅務等部門的協調職能等。《反壟斷法》的立法目的是爲了取締壟斷和不正當的競爭行爲,以維護公平、公正競爭的市場環境。它應當包括總則;具體列舉壟斷和不正當競爭行爲的表現;規定除外條款;規定主管機關及其職責、處罰、附則。
注釋:
1.[日]植草益:《微觀規制經濟學》,第1頁 ,中國發展出版社,1992年10月版。
2.張帆《規制理論與實踐》,載于北京大學經濟研究中心《經濟學與中國經濟改革》第154―170頁,上海人民出版社,1995年9月版。
3.1992年4月2日發布的《美國企業橫向合並指》,《外國法譯評》1996年第2―3期。
4.曹士兵著:《反壟斷法研究》第190頁,法律出版社,1996年 2月版。
5.《中華人民共和國公司法》第七章,第182―187條。 |
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